01 什么是艺术品份额化

       近年来，全国各地陆续设立了很多从事产权交易、文化艺术品交易等各种类型的交易场所，其中衍生发展出一种新型交易模式，艺术品资产份额化，上海二中院刑二庭任素贤法官认为，所谓艺术品资产份额化是指将艺术品与互联网结合，利用互联网信息传输、共享及支付功能，实现艺术品市场与金融资本更加流畅的衔接。此种交易模式的设计初衷是希望中小投资者投入较少资金就可以拥有原本需要巨额投入的艺术品份额，分享稀缺昂贵的艺术品因价值增长而带来的收益。

       因上述艺术品交易所缺乏规范管理，存在巨大的金融风险，引发了大量投诉与纠纷，相关部门出台了一系列规范性文件，逐步关闭各类交易场所的经营业务。部分行为人以金融创新的名义在香港等地设立交易平台，在国内设立代理公司，委托设计制作交易软件，意图规避我国对艺术品资产份额化交易的审批。

02 艺术品份额化如何交易

       实践中，交易平台的经营者一般只提供交易软件、托管资金等服务，收取交易手续费，本身不参与艺术品资产份额化的发行和运营。由发行方即票方向交易平台申请，提供艺术品及价格评估报告等资料，经交易平台审核后可以在交易系统内上票交易，交易模式类似于股票，将该艺术品分为若干份，根据评估价格和份数确定单价，票方通过宣传吸引投资者购买一定的份额，等待艺术品升值后卖出，赚取差价，价格变动机制和股票基本一致。

       需要说明的是，在艺术品资产份额化交易过程中，部分行为人通过虚假宣传艺术品，利用免佣金账户自买自卖进行对敲交易，控制交易价格与交易量，与艺术品鉴定人员勾结出具虚假鉴定报告，最终诱使投资者购买艺术品份额，该行为涉嫌非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪，若交易平台经营者参与其中，构成共犯自不待言，本文仅就上述交易平台经营者的行为是否属于非法期货，是否构成非法经营罪进行探讨。

03 认定非法期货的依据

      《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。该罪规定是侵犯社会主义市场经济秩序分则中，侵犯的客体是市场交易和管理秩序，客观上表现为违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为，主观方面是故意。法条以列举的方式规定了几种非法经营的情形，其中非法经营期货行为构成非法经营罪，其核心要件是经营行为违反国家规定，是指违反了全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，以及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，具体而言，依据的是国务院《期货交易管理条例》。

      《期货交易管理条例》第二条规定，本条例所称期货交易，是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。本条例所称期货合约，是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期货合约包括商品期货合约和金融期货合约及其他期货合约。本条例所称期权合约，是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物（包括期货合约）的标准化合约。确定期货交易的构成要件为“集中交易”和“期货合约或期权合约为交易标的”，即“期货交易 = 集中交易 + 期货交易场所统一制定/规定 + 在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的/以特定价格买入或者卖出约定标的物 + 标准化合约”。

       在证监会办公室《认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》相关规定中，将期货交易定义为集中交易和标准化合约，即“期货交易 = 集中交易 + 标准化合约”，对期货交易的特征进行缩减，导致其内涵变小，外延变大，无形中扩大了非法期货的认定范围。上述规定主要用于规范“以集中交易方式进行标准化合约交易”等特定行为，不能直接将其替换为“期货交易”的定义。

       证监会办公厅《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》并非经国务院授权制定，不属于前述“违反国家规定”的范畴，不应以此来界定是否构成非法经营罪。同时，《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14号）第三条规定：“刑事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。”证监会的《认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》等并不在法律适用之列，因此，认定变相期货应以国务院《期货交易管理条例》为依据。

04 艺术品资产份额化认定过程

       虽然《认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》中的非法期货的内涵和外延与《期货交易管理条例》并不一致，但司法实践中，无论是司法机构还是各地证监局均会参照《认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》认定非法期货。

      《认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》规定，认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言，主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言，一般有交易对象为标准化合约、交易方式为集中交易等特征。

（1）艺术品资产份额化交易模式不允许以对冲平仓方式了结交易，不符合非法期货认定程序中的目的要件

       对冲平仓是指投资者持有的期权部位由其交易方向相反，交易数量相等的相同期权对冲的期权合约了结方式。对冲是指通过卖出（买进）相同交割月份的期货合约来了结先前所买进（卖出）合约。平仓是指期货交易者买入或卖出与其所持期货合约的品种、数量及交割月份相同但交易方向相反的期货合约，了结期货交易的行为。

       艺术品资产份额化交易不允许以对冲平仓方式了结交易，投资者买入艺术品份额后，可以卖出给他人或持有等待升值，但不能反方向自己卖出相同的合约，对冲了结交易，不能选择做多还是做空，形式上类似股票，不符合非法期货认定程序中的目的要件。

（2）艺术品资产份额化交易模式不存在保证金，交易对象是艺术品份额，并非标准化合约，不符合非法期货认定程序中的形式要件

     《认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》规定，标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比例作为保证金，即可买入或者卖出。合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式。

       在艺术品资产份额化交易模式中，投资者购买的艺术品份额是即时价格，并非交割货物时的远期价格。同时是全额购买，不存在保证金，不是杠杆交易，即不存在合约，交易对象是艺术品份额，并非将来买进或卖出标准化合约，不符合非法期货认定程序中的形式要件。

       因此，无论是目的还是形式，艺术品资产份额化交易均不符合非法期货的情形，也不适用于《期货交易管理条例》，不属于非法期货，不构成非法经营罪，但根据其行为可能构成非法发行证券犯罪或非法集资犯罪。

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