《刑事诉讼法》第二百三十七条第一款规定，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。《刑诉法解释》第四百零三条第一款规定，被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉，人民检察院未提出抗诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实且人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。从文义解释上看，“新的犯罪事实”有两个含义：一是新的犯罪的事实，即已经起诉的犯罪以外的犯罪的事实（包含漏罪和新罪）；二是原起诉事实范围内的新事实（一般都有新证据予以佐证），如何认定“新的犯罪事实”影响到上诉不加刑原则的适用。

       司法实践中有观点认为，“新的犯罪事实”系指在二审发回重审后，经检察机关补充起诉的既未曾指控、也未曾审理的新发现的犯罪事实，包括新罪事实和新发现的原罪事实，新罪事实自不待言，新发现的原罪事实是否属于“新的犯罪事实”存在争议。

《刑事审判参考》第1025号钟兆桂等故意伤害案中，人民法院认为，“新的犯罪事实”应是原指控犯罪之外的、抛开原审判决亦可单独成案起诉，而非具体犯罪情节。因此，即使新查明的犯罪情节足以影响定罪量刑，但因为不是“独立犯罪事实”，也不能据此突破上诉不加刑原则。

       最高院研究室喻海松法官认为，上诉不加刑原则旨在防止被告人因为上诉遭致实质不利后果，对于“新的犯罪事实”应当严格解释，仅限于已经起诉的犯罪以外的犯罪的事实，不应包含新发现的原罪事实。在《刑诉法解释》中规定“除有新的犯罪事实且人民检察院补充起诉的以外”，旨在根据人民检察院的补充起诉对“新的犯罪事实”作出判断。《刑事审判参考》和最高院研究室的意见表明，“新的犯罪事实”应当仅限于已经起诉的犯罪以外的犯罪的事实。

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       上诉不加刑原则的程序正义存在受到二审全面审查原则、依法纠错等实质性修正的影响，不少司法人员认为，对于原判事实清楚，证据确实充分，量刑畸轻的，不得以事实不清或证据不足为由发回重审“变相加刑”。但是，对于原判事实不清或者证据不足而发回，若量刑畸轻的，则不受“依照审判监督程序重新审判”的限制，即重审后根据变更起诉指控的事实认定了新发现的原罪事实，就属于“新的犯罪事实”，就可以加重刑罚，这与上诉不加刑原则显然是矛盾的。

      《刑诉法解释》第四百零三条第一款将“除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外”调整为“除有新的犯罪事实，且人民检察院补充起诉的以外”，旨在强调对发回重审突破上诉不加刑原则应把握住实质和形式两个要件：实质要件为“有新的犯罪事实”，形式要件为“补充起诉”。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第四百二十三条规定，人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，或者事实、证据没有变化，但罪名、适用法律与起诉书不一致的，可以变更起诉。发现遗漏同案犯罪嫌疑人或者罪行的，应当要求公安机关补充移送起诉或者补充侦查；对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，可以直接追加、补充起诉。基于此，对于新发现的原罪事实应当适用变更起诉，而非补充起诉。因此，上述观点无论是形式还是实质均不符合上诉不加刑原则之例外，都不应加重被告人的刑罚。